R E S U M O – Para Entender
Kelsen
Fabio Ulhoa Coelho
Introdução
e Metodologia
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O presente trabalho tem como objetivo fazer uma análise central do livro “Para entender Kelsen” de Fábio Ulhoa Coelho. Este livro nos mostra questões de relevante importância na teoria kelseniana, a influência do positivismo no direito e o ardente desejo de tornar a ciência jurídica em uma ciência de fundamentos arraigados no mundo jurídico com um método de análise e pesquisa voltado tão-somente para o estudo do direito.
O presente trabalho tem como objetivo fazer uma análise central do livro “Para entender Kelsen” de Fábio Ulhoa Coelho. Este livro nos mostra questões de relevante importância na teoria kelseniana, a influência do positivismo no direito e o ardente desejo de tornar a ciência jurídica em uma ciência de fundamentos arraigados no mundo jurídico com um método de análise e pesquisa voltado tão-somente para o estudo do direito.
- Vale
ressaltar o belo prólogo de Tércio Sampaio Ferraz Jr. que com perfeição pontua
pontos fundamentais da obra e vida de Kelsen. Para entender Kelsen é um livro
dotado de um didatismo e de um poder de síntese excepcionais, por isso o livro
é detalhado pelo tema norteador dos capítulos.
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CONCEITOS
BÁSICOS
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1.
Princípio metodológico fundamental
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O método proposto por Kelsen é um método que se baseia exclusivamente na norma posta. Ao cientista do
direito não cabe preocupar-se com os
fatores que levaram esta norma a ser posta. Estes fatores pertencem
a outras ciências que não a jurídica; podem pertencer a sociologia, a
psicologia, filosofia, etc., mas não a ciência jurídica. Também não é função
do cientista do direito o sistema
de valores adotado ao se redigir
uma norma, nem os valores envolvidos
na sua aplicação.
- O objeto
da ciência jurídica é o próprio direito, por isso deve a ciência jurídica
investigar questões concernentes ao seu objeto, não desviando-se em uma
interminável quantidade de outras ciências. O método a ser utilizado deve buscar
compreender o direito em si, retirando influências de outras análises.
-“A pureza da ciência do direito,
portanto, decorre da estrita definição de seu objeto (corte epistemológico) e
de sua neutralidade (corte axiológico)” [1].
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2.
Sistema estático e sistema dinâmico
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O sistema
estático compreende as normas jurídicas como reguladoras da conduta humana. Os temas usados
por este sistema são “(…) a sanção, o ilícito, o dever, a responsabilidade,
direitos subjetivos, capacidade, pessoa jurídica, etc. (…) [2]”
- Para
Kelsen, o sistema jurídico é
essencialmente dinâmico,
i.e., ele adota a perspectiva de
estudo da norma em seu processo de produção e aplicação normativa. Os temas
tangidos pela teoria dinâmica dizem respeito a “(…) validade,
unidade lógica da ordem jurídica, o fundamento último do direito, as lacunas,
etc.” [3]
-
3. Norma
jurídica e proposição jurídica
-
Sinteticamente, podemos dizer que a norma jurídica
emana da autoridade competente, enquanto a proposição jurídica procede de
estudiosos, que dão seus pareceres a respeito de determinadas normas. A norma
jurídica prescreve, a proposição descreve; a norma jurídica é, em última
instância um ato volitivo, já a proposição jurídica é advinda de um
ato de conhecimento; a norma é válida ou inválida, enquanto a proposição é
verdadeira ou falsa.
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4. Norma
hipotética fundamental
-
Toda norma tem seu fundamento de validade arraigado
em outra norma hierarquicamente superior. Entretanto, quando se perquire o
fundamento de uma norma qualquer até a última instância chega-se sempre a
Constituição, e onde buscaria a Constituição sua validade? A resposta é: A Constituição
busca sua validade na Norma Hipotética Fundamental – uma ficção kelseniana
para calar o regresso “ad eternum” que dessa busca de validade decorreria.
O autor também cita a nebulosa teoria da primeira
Constituição histórica, que seria derivada de um processo
revolucionário, sendo, portanto, a Norma Hipotética Fundamental de tal
Constituição a revolução na ordem jurídica. Disso decorre que a Norma Hipotética
não é uma norma posta, mas suposta; é muito mais uma questão de
fé do que de ciência.
-
5.
Positivismo
-
Para a teoria pura, toda e qualquer ordem
jurídica positiva é válida. Entretanto o autor deste opúsculo demonstra a
imprecisão científica desta palavra-expressão e a mudanças sofridas pelo
conteúdo semântico através do tempo.
Kelsen dá valor apenas ao conteúdo normativo, diz que
a função da ciência jurídica é descrever a ordem jurídica, não legitimá-la.
Enfim, para Kelsen, é o Direito, em última instância, Direito
posto, positivado. Quer seja pela vontade humana (positivismo), quer
seja por uma vontade transcendente, supra-humana (jus-naturalismo).
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-
TEORIA DA
NORMA JURÍDICA
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6.
Estrutura da norma jurídica
-
Decompondo a estrutura das normas jurídicas temos:
-
* Estrutura:
proibitiva;
* Antecedente:
conduta ilícita; e
* Consequente:
punição.
-
Para Kelsen todas as normas jurídicas, mesmo
as mais abstratas resumem-se nesta tríade (estrutura, antecedente e
consequente). “Toda a norma jurídica pode ser compreendida como
a imposição de uma sanção à conduta nela considerada.”[4]
Também, vale a pena ressaltar que a norma jurídica tem
caráter impositivo, cogente, portanto normas que não possuem atos de
coerção são normas que dependem das que os possuem.-
“(…)Todas as normas jurídicas podem ser descritas
como a prescrição de imposição de penalidade contra certa conduta”
-
7.
Validade e eficácia
-
A norma jurídica é válida se tem intrínseca relação com a Norma Hipotética Fundamental ou se é emanada de poder competente. Some-se a estes dois fatores a necessidade que tem a norma de possuir um mínimo de eficácia.
A norma jurídica é válida se tem intrínseca relação com a Norma Hipotética Fundamental ou se é emanada de poder competente. Some-se a estes dois fatores a necessidade que tem a norma de possuir um mínimo de eficácia.
Validade e eficácia se identificam,
complementam-se, entretanto não são sinônimos.
Quando ocorre uma ineficácia mais ampla da norma e,
até mesmo, em todo o ordenamento jurídico, então ocorreria uma inversão de
ilicitudes, uma revolução no mundo jurídico.
O que invalida a norma fundamental é uma revolução
fática [5], não um mero ato legislativo.
Para que a norma seja válida são
necessários três requisitos:
-
a.
Competência da autoridade proponente da norma;
b. Mínimo
de eficácia; e
c.
Eficácia do ordenamento do qual a norma é componente
-
8. Sanção
-
É a consequência normativa da violação do
preceito primário. Kelsen entende o Direito como ordem social coativa,
impositiva de sanções. É justamente na coação que a norma jurídica
difere-se da norma moral.
-
Portanto a sanção é elemento intrínseco ao Direito,
pois sem ela, as normas jurídicas transformar-se-iam em normas morais,
tão-somente aprovando ou desaprovando uma conduta, não podendo assim jungir a
sociedade a cumpri-lo.
-
9. A
questão das lacunas
-
Kelsen discorda da existência de lacunas, i.e, da
inexistência de uma norma jurídica geral para um caso particular. Para ele,
ou existe a norma e a conduta é proibida, ou inexiste a norma e é a conduta
permitida. A lacuna na lei decorre de uma valoração político-individual da
lei no caso concreto.
Para os casos de não-existência da lei específica
no ordenamento jurídico, a autoridade legislativa delega ao aplicador da norma
a oportunidade de suprir o ordenamento através de algumas ficções, em nosso
País, analogia, costumes e princípios gerais do direito [6].
-
10. A
questão das antinomias
-
As normas são válidas ou não-válidas, não
devem ser classificadas como verdadeiras ou falsas, por isso Kelsen rejeita a
possibilidade de um relacionamento lógico entre as normas jurídicas.
Os conflitos entre normas resolvem-se:
-
a. pela hierarquia;
b. pela data da edição, lex posteriori derrogat
priori;
c. ambas normas são válidas (usa-se uma parte de cada norma)
- As
normas, para que se evitem antinomias (2 normas incompatíveis pertencentes a um
mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade), devem guardar ao máximo
uma relação de unidade (validade) com a Constituição e sua Norma Hipotética
Fundamental.
-
A CIÊNCIA
DO DIREITO
-
11.
Sentido subjetivo e sentido objetivo dos atos
-
“Os fatos possuem o significado jurídico
que a norma lhes atribui.” [7] O sentido dos atos humanos encontra-se
na norma, é ela que os dispõe como lícitos ou ilícitos. É na norma que se
encontra o sentido objetivo dos atos humanos.
O sentido subjetivo dos atos não coincide
exatamente com o significado que a norma lhe atribui, pois relaciona-se com os
autores da norma.
12.
Classificação da ciência do direito
-
Lembre-se aqui do preceito metodológico kelseniano
de excluir do âmbito de interesse do jurista fatores de ordem social, moral,
econômica, política.
A ciência do direito é a ciência do dever ser,
diferentemente das ciências naturais, que são ciências as do ser. Nas
ciências naturais há uma relação intrínseca entre os enunciados, uma
relação de ordem casuística. Já o liame entre os enunciados de direito são
criados (quase ficções).
Para
Kelsen a ciência jurídica é uma ciência social normativa, pois estrutura seus
enunciados a partir do princípio da imputação.
-
13. Princípio da imputação e princípio da causalidade [8]
13. Princípio da imputação e princípio da causalidade [8]
-
Volta-se, aqui, ao conceito da ciência do dever ser: se A é, então B deve ser.
Volta-se, aqui, ao conceito da ciência do dever ser: se A é, então B deve ser.
Causalidade é a relação de
pertinência entre o enunciado e o acontecimento (se A é, então B é). A imputação
é a racionalização da relação causal, une os fatos sob a égide da
norma, cercando a regressão ad infinitum que poderia originar-se da
causalidade.
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14.
Caráter constitutivo da ciência do direito
-
O direito, enquanto conjunto de normas, não tem,
necessariamente, lógica; tampouco podem ser valoradas em verdadeiras ou falsas,
como acima exposto. Normas são atos de vontade que visam regular a conduta
humana, por isso não precisam ser lógicas, nem verdadeiras. Karl Schimmdt
defendia que a norma constitucional era fruto da vontade política, e em parte
estava correto. Portanto a norma deve ser obedecida por seu poder de coação.
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15.
Hermenêutica kelseniana
-
Interpretação autêntica: realizada pelo órgão
competente;
Interpretação
não-autêntica: realizada pelos cientistas do direito e demais pessoas.
Para Kelsen, todas as interpretações de que são
passíveis as normas são válidas, entretanto o órgão aplicador é quem elegerá
uma interpretação e, assim, estará manifestando sua vontade e seu poder de
coação. Não há um único sentido correto de interpretação da norma jurídica.
-
A ciência
jurídica deve, portanto, apenas elencar os possíveis sentidos da norma
jurídica.
-
KELSEN NA
FILOSOFIA JURÍDICA
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16.
Conclusão
-
A conclusão deste excelente opúsculo trata das
influências filosóficas e do contexto histórico que levaram Kelsen a sua
concepção purista de direito.
- Em
primeiro lugar a possibilidade da criação de uma linguagem ideal para a ciência
foi uma busca constante dos participantes Círculo de Viena.
Decorrente disso vê-se a inutilidade e a imprecisão
dos conceitos de justo e injusto na ordem jurídica.
Também vale ressaltar a importância
de se caracterizar a norma jurídica como ato volitivo do poder competente,
execrando do direito concepções transcendentalizadas, epifânicas, ou
naturalistas do direito.
“A conclusão
pela impossibilidade de definição do conteúdo das normas jurídicas é, contudo,
peça essência na teoria de Kelsen. [9]”.
[1] Pág. 3
[2] Pág. 4
[3] Idem
[4] pág. 22
[5] v.g., Revolução Cubana
[6] Cf. LICC
[7] pág. 47
[8] sobre este tema, mais especificamente imputação objetiva, existem excelentes estudos de Claus Roxin, Günter Jakobs e Luís Greco.
[9] Pág. 70
[2] Pág. 4
[3] Idem
[4] pág. 22
[5] v.g., Revolução Cubana
[6] Cf. LICC
[7] pág. 47
[8] sobre este tema, mais especificamente imputação objetiva, existem excelentes estudos de Claus Roxin, Günter Jakobs e Luís Greco.
[9] Pág. 70
Retirado do site: http://olibat.web139.f1.k8.com.br/?p=1751
bem sucinta
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