Resumo TGD - Teoria do Ordenamento Juridico

Resumo Teoria Geral Do Direito para prova Bimestral

Teoria do Ordenamento Jurídico (II)

(Sistema Jurídico)

•Sistema do ordenamento.

Nos dias atuais, a palavra sistema aparece como conjunto de elementos, materiais ou ideais, entre os quais se possam encontrar ou definir alguma relação. No entender jurídico, sistema possui distintas aplicações: Organização de normas jurídicas; Método de organização de matérias em um código, e etc. No sistema jurídico, pode se adotar da seguinte forma: Organização de normas jurídicas que guardam entre si relações de hierarquia, coerência e interdependência.

•Racionalistas, Historicistas, Positivistas.

Para os Racionalistas: Possui um sistema jurídico na forma de sistema de leis, configurando-se como uma pirâmide. Quanto ao modelo, houve duas respostas, na qual Lambert identificou como mecânico, onde as partes se decompõem, sem que nada se perca. A segunda resposta veio com Kant, onde atribuiu organicidade, dotando o modelo de uma unidade de fim.

Pensamento Historicista: O sistema jurídico passa a ter natureza contingente (Sin: Temporário, Transitória), refletindo as circunstancias históricas.

Tem características como: Conexão Orgânica (entre o Volksgeist e o sistema); Espontaneidade (resultado dos costumes, tradições, crenças,etc); As codificações são repudiadas; O Direito Natural foi abandonado e substituído pelo Direito Romano (Este que virou protótipo para todos os ‘’direitos’’); Os fatos históricos são referencia na interpretação do Direito e o Método Indutivo,baseado nos fatos concretos é o predominante.

Positivistas: Outras Escolas. O Positivismo legal na França, o Positivismo judicial na Inglaterra e o Positivismo conceitual na Alemanha, contribuíram para a formação da Ciência Dogmática do Direito, no pensamento atual. A o propor uma Ciência do Direito baseado em uma escala de conceitos (Onde a partir de conceitos gerais sairiam outros tantos conceitos), Puchta representou a transição do pensamento historicista no Direito, para o modelo Conceitual. Para ele, o sistema jurídico teria como fundamentação a liberdade.

Características. Ihering: O sistema se apresenta para os positivistas como uma totalidade acabada (sem lacunas), com hierarquia de normas e dotada de unidade perfeita (sem antinomias – o sistema possui com acabar com elas).

O poder coativo do Estado tem a finalidade de garantir a vida em sociedade, o que se verifica por meio da lei.

Lei (premissa maior)  →Caso (premissa menor) →Decisão (conclusão)

O raciocinio do jurista observa o silogismo dialético.

Silogismo: Raciocínio que contém três proposições→  a maior, a menor (premissas) e a conclusão.

As contribuições desses três pensamentos refletiram no Pluralismo Sistêmico (Correspondem as Escolas do Culturalismo e Direito Alternativo, onde concebem o Sistema Jurídico como um sistema de valores ou de ideologias).

•Pluralismo. Normativismo Concreto. Raciovitalismo.

O Pluralismo aplicado no sistema jurídico tende a ver o Direito como reflexo da cultura de cada povo e época, ou procura identificar ideologias que distorcem a finalidade ultima do Direito, a justiça. Apresentou-se como proposta axiológica do Direito, ou seja, a realização pratica dos valores (Ex: Que a liberdade não fique somente no papel).

Normativismo Concreto: Entrelaçamento da norma jurídica aos fatos e valores (Teoria Tridimensional do Direito). Conceitua o Direito como uma realização ordenada e garantida do bem comum. Um sistema assim é concebido: Aberto a renovação continua;

Pluralista (Aceitação de diversas ordens jurídicas); Dialético (Comporta constante interlocução com os valores, crenças e etc, de um povo e sua cultura);  Aspiralado (Construção continua do sistema jurídico).

Raciovitalismo: Opta por uma ‘lógica da ação humana’(assunto principal: Prudência), deixando de lado um sistema lógico puro, concepção de totalidade do Direito ou perfeição do sistema. Propõe a Lógica do Razoável, ou seja, a vida humana objetivada nas normas jurídicas.

•ASPECTOS GERAIS. OBJETO. RELAÇÕES. PRINCIPIOS.

Vários conceitos podem ser citados quando se trata de sistema jurídico:

Chovienda→ Sistema é o modo de entender nossa lei, de suprir lacunas e defeitos que na circunstancia em que foi feita, não se pode evitar.

Pontes de Miranda→ Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem que tais situações ocorrem e incidem sobre elas.

O Sistema Jurídico é a organização de normas jurídicas que guardam entre si relações de hierarquia, coerência e interdependência.

•Objeto. Relações. Princípios.

O objeto de um sistema jurídico é representado pelas normas jurídicas, que constituem seu repertório ou conteúdo.

As relações que se estabelecem entre as normas jurídicas são intrassistematicas e extrassistematicas, de acordo que a perspectiva analítica se de no plano interno ou externo.

As relações internas permitem estabelecer as fundamentações e derivações entre as normas jurídicas de um sistema a também a sua hierarquia.

As relações externas permitem a continua atualização, por meio da interlocução do sistema com outros sistemas, como o econômico.

Os princípios informativos do sistema jurídicos são diversos: Não Contradição (Antinomias); Unidade de Comando (As normas se ligam, onde se tem as superiores e as inferiores, todas sob o comando da Constituição); Indução/Dedução (Métodos de elaboração, interpretação, integração e aplicação das normas); Analogia (Preenchimento de lacunas da lei – “integração”); Abstração (Alcançar o maior numero de situações); Plenitude Lógica (Do ponto de vista lógico,no sistema não há lacunas, visto que ele mesmo possui meios para seu preenchimento).

•CLASSIFICAÇÕES. CIVIL LAW E COMMOM LAW.

Piragibe da Fonseca classifica o sistema jurídico em: Universal (Quando abrange os corpos de leis que constituem o sistema, no passado e no presente); Especial (Abordagem de um determinado ângulo ou ramo do sistema, que se quer analisar/destacar). Porem a melhor nomenclatura parece ser Sistema (Universal) e Subsistema, Microssistema (Especial).

•Civil Law e Commom Law.

Dentre os Sistemas Civilizados, encontra-se o ocidental que abrange os modelos Civil Law e Common Law. Esses modelos possuem alguns traços predominantes:

Humanismo: Valorização da pessoa humana, sua dignidade e etc.

Cristianismo: Os valores do cristianismo, ainda que abalado pela globalização, ainda são considerados marcantes nas legislações ocidentais modernas.

Capitalismo: O materialismo gerou a sociedade do hiperconsumo, em que o TER se sobrepõe ao SER.

•Diferenças.

Civil Law: Também denominado Sistema de Direito Civil, devido a base romanistica de sua interpretação e aplicação do Direito. É chamado de sistema de Direito escrito pelo fato de dar valor a lei, as codificações e aos textos escritos do Direito. A lei é a fonte primeira, entendida como todas as formas em que se apresenta (Ex: Códigos, Constituição, etc).

A Jurisprudência aplica a lei solucionando os conflitos, possuindo papel secundário no sistema da Civil Law. A técnica, entendida como legislativa (elaboração), hermenêutica (interpretação, integração) e processual (aplicação), tem elevado grau de complexidade,pois não possui liberdade face a lei.

•Commom Law: Da grande valor ao costume, ao Direito não escrito, não codificado. Formado pelo costume dos povos antigos das ilhas britânicas. Jurisprudência como fonte primeira do Direito Positivo. O Costume embasa as decisões judiciais (precedentes), não só para elaboração dos precedentes, mas quando há caso de lacuna, mediante a equity. A equity quer significar, a justiça do caso concreto.

A lei tem uma função secundaria ser indo para manter o funcionamento do sistema.

A proximidade dos dois sistemas e as raízes comuns tem causado modificações significativas, devido a Globalização (economia), internacionalização (politica) e mundialização (cultura).

BOBBIO. KELSEN. ANTINOMIAS.

Considerando que o ordenamento possui muitas normas complexas, questões envolvem sua formação, estrutura, hierarquia, aplicação e etc. Os ordenamentos são complexos e se constituem de normas oriundas de outros ordenamentos e precedentes, também o próprio ordenamento pode produzir normas. As fontes podem ser diretas ou indiretas; reconhecidas e delegadas. Para que haja unidade entre as normas de um ordenamento, é preciso existir um poder necessário (Fonte das fontes).

BOBBIO→ Sabendo que há normas superiores e inferiores e que as normas constitucionais são as mais elevadas do ordenamento, o poder normativo, da qual elas derivam é o poder constituinte.

KELSEN vai dar uma explicação unitária do ordenamento jurídico, a partir de uma única norma (Grundnorm), que esta acima e fora do sistema. É ela que confere o critério de validade a todas as normas do ordenamento.

Superando o problema lógico da unidade, dele decorre a coerência (Ausência de normas incompatíveis).

Antinomias. Conceito. Critérios de Eliminação.

O termo antinomia traduz a ideia de normas que se contradizem. As antinomias podem ser próprias ou impróprias.

Próprias: Quando há efetiva incompatibilidade entre as normas.

Impróprias: Normas que apresentam duvidas, mas podem conviver no mesmo ordenamento.

BOBBIO→Para serem antinomias, as normas devem preencher certas condições. ¹As duas normas devem pertencer a um mesmo ordenamento e ²devem coincidir no quatro âmbitos de validade (temporal, pessoal, material e espacial). As impróprias são de três tipos:

●De Princípios: Conflito entre princípios do mesmo ordenameto:

●De Valoração: Quando a norma fixa uma sanção leve para um ilícito grave, e vice versa.

●Teológica: Quando há uma contradição entre a norma que prescreve o meio e a norma que estabelece o fim.

Os critérios de eliminação são: Hierarquia, Cronologia, Especialidade e Discricionalidade (O juiz julga, podendo escolher eliminar as duas normas ou apenas uma, baseando- se nas circunstancias do caso. Pode preservar as duas, procurando conciliá-las (extraindo o que for compatível de cada uma, para utilizar no caso em julgamento).

A atividade discricionária do juiz decorre do fato de ser impossível o legislador prever todas as situações da vida em sociedade.

Teoria do ordenamento Jurídico (III) - Subsistemas jurídicos.

Subsistemas. Dicotomias.

Foram se formando se formando diferentes grupos de normas dentro do sistema jurídico. Quando se considera a existência de tais grupos, as relações existentes entre eles (sincronia), e as características e elementos distintos que possuem, fala-se em subsistemas (Direito publico direito privado, etc.). Os subsistemas são divisões do sistema jurídico, que por sua vez se desdobram em microssistemas (ramos do direito positivo – Direito penal, etc.).

A expressão “dicotomia” significa “modalidade de classificação” em que cada uma das divisões ou subdivisões contem dois termos ou repartição de um conceito em dois outros, geralmente contrários e complementares, já que abarcou toda a extensão do primeiro.

As dicotomias são muito comuns no pensamento jurídico, em questões de analise e se apresentando como classificações presentes em todos os ramos do Direito Positivo.

Direito Positivo e Direito Natural.

A utilização dos termos “positivo”, “positivismo”, são muito frequentes em textos jurídicos, sobretudo a partir do sec. XIX. A expressão “lei positiva” aparece para se contrapor a “lei natural”, e tem o sinônimo de “seguro, confiável”. Na sua acepção jurídica, quer o vocabulário se referir a Direito elabora, posto e imposto, compreendendo as denominadas fontes formais (lei, jurisprudência, costume, etc.).

O Direito Positivo tem diferenciações do Direito Natural, entre elas:

Temporal: Permanece durante um certo tempo, porem, em algum momento será revogado.

Territorial: Se impõe nos limites físicos do estado ou da sociedade que o elaborou.

Formal: As fontes formais do D.P. resultam de procedimentos diversos que permitem o seu enquadramento em modelos preestabelecidos (Ex: Lei, elaboração segundo técnica legislativa)

Impositivo: Corresponde aos graus de maior ou menor coerção, de acordo com os valores, interesses, bens, etc, tutelados pela norma jurídica.

O Direito Natural é espontâneo, informal, atemporal, não escrito, não coercitivo, aespecial.

Direito Natural, evolução:

Entre os gregos, se conhece a mais antiga caracterização da lei natural. Em Sócrates, Platão e Aristóteles, verifica-se a supremacia da lei natural sobre a humana, considerando-se o justo (o que é de conformidade com a lei natural) e o legal (o que é de acordo com a lei humana).

Da para se dividir a evolução em três grandes períodos:

Cosmológico: A lei se identifica com a ordem universal, com a harmonia entre todos os seres. Heráclito (530 – 470 a.C.).

Vital: É  a lei universal que a natureza, tanto de homens, quanto de animais, ensinou a todos os viventes. Ulpiano (170 – 228).

Humano: Com o racionalismo o individuo-cidadão (XVII – XVIII) pode obter pleno conhecimento da lei natural por meio da razão laica e universal. Tomás de Aquino (1225-1274)

Hoje, as grandes questões do D.N., sobre a dignidade da pessoa, liberdade, igualdade, etc, são tratadas no Biodireito (Ramo do Direito) e na Bioética (Ética aplicada nas ciências da vida). O D.N. não desapareceu, apenas mudou sua antiga “roupagem”.

Direito Publico e Direito Privado.

Origem da Divisão. Não se sabe ao certo quem iniciou essa separação, alguns pensadores dizem que foi Ulpiano (170 – 228), outros, como, Aloisio Surgik, diz que foi Cicero (106–43 a.C.)

Teorias e Critérios de Distinção.

Agrupam-se as teorias segundo critérios distintivos: Substâncialistas e Formalistas.

1º - Os doutrinadores identificados como substancialistas utilizam-se dos conteúdos das normas jurídicas, para separa-las em normas de Direito Publico ou Privado.

→ Interesses predominantes: Se geral é norma do Dir. Pub., se particular é norma do Dir. Priv. Se a norma for simultaneamente geral e particular, entra em rigor o critério da predominância. Caso predomine o interesse geral é norma de Dir. Pub., por outro lado se a norma tem sentido primordial o interesse dos cidadãos, ela é do Dir. Priv.

→ Finalidade: A distinção seria a finalidade da norma. O Dir. Pub. Tem como fim o Estado (Estado e Estado ou Estado e Súditos), já o Dir. Priv., o Estado é apenas um meio para atingir o seu fim, os indivíduos (Relações entre pessoas singulares onde predomina o interesse de ordem particular).

→ Natureza de Conduta: Regulada pela norma. O Direito Privado disciplinaria a relação (interpessoal, interindividual), e o Direito Publico a integração (transpessoal).

2º - Formalistas: Consideram como critério distintivo entre os direitos a forma da relação jurídica que se estabelece entre os sujeitos. Se a relação jurídica for de coordenação (em que os sujeitos estão em igualdade) trata-se de Direito Privado. Se a relação for de subordinação é norma jurídica de Direito Publico.

Direito Social (ou misto): Uma nova representação corresponde à concepção de “Estado social”, como fundamento de uma nova ordem econômica, atribuindo-se ao Estado e a ordem jurídica o papel de realizar a “justiça social”, de proporcionar ou fornecer a cada um as condições necessárias de uma “vida digna” (Exs:Direito do Trabalho, Ambiental, Biodireito, etc)

O fenômeno da Globalização, dentre outros, tem exigido dos juristas uma mudança de postura hermenêutica, com a exigência de novos métodos de interpretação e aplicação do Direito.

Direito Objetivo e Direito Subjetivo.

Atribui-se aos romanos a distinção entre o Direito Objetivo e Direito Subjetivo.

A exigência do Direito Subjetivo pressupõe que há no conjunto de normas jurídicas vigentes e obrigatórias a previsão de uma dada ação ou omissão, que é o Direito Objetivo.

O Direito Objetivo pode ser entendido como as ordens jurídicas, compostas de suas normas em si mesmas consideradas, como principiam diretor da conduta humana. A ordem imposta pelo Direito, um sistema normativo abstrato, regulando estados de fatos hipotéticos e ainda futuros na ordem social. E o Direito Subjetivo como a faculdade que dispõe o sujeito da norma, em defesa dos seus interesses, de agir conforme ela dispõe, assim também como invocar o Estado para imposição de sua vontade tutelada.

O Direito Objetivo é genérico, abstrato, impessoal, em potencia, a priori estabelecido.

O Direito Subjetivo é o Direito Objetivo em movimento, portanto, individual, concreto e dinâmico, que permite ao individuo agir ou não, de acordo com a previsão da norma.

Para concluir... O Direito Objetivo, é o conjunto de normas jurídicas vigentes e obrigatórias, e o Direito Subjetivo é o poder, possibilidade reconhecido de Direito Obj. à pessoa para fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

Direito Material e Direito Formal.

A distinção entre essas duas normas encontra diversos obstáculos, representados pela nomenclatura¹, que não é uniforme, pelos criterios² conflitantes e pelos efeitos³ que produzem no cotidiano do exercício do Direito.

Direito Material: Composto por normas de conduta e organização;

Direito Formal: Normas instrumentais, de elaboração, interpretação, integração e aplicação.

As normas jurídicas regulam condutas, nas mais diversas situações, desde as mais simples até as mais complexas.

Tem natureza teórica e pratica.

Aplicações: Direito Material →Questão de mérito (O Juiz decide com base no Direito Material). Direito Formal →Abrange a técnica legislativa. Sequencia das fases para elaboração da lei. Critérios para resolver lacunas da lei.

Diversidades de nomenclaturas e Distinções: Primaria (Dir. Material) a que prescreve a sanção (sancionadora). Secundaria (Dir. Formal) a que descreve uma certa conduta como obrigatora, proibida ou permitida como sancionada.

Bobbio divide-as em normas de Primeiro Grau (Material) e de Segundo Grau (Formais). Garcia Maynez qualifica o Direito Instrumental (formal) como Adjetivo, e o Direito Material como Substantivo.

Essa diversidade de nomenclaturas conduziu varias interpretações distorcidas entre os autores o que gerou “conflitos”. Por fim a nomenclatura optada foi a Material e a Formal.

Como pensar (Logica) o Direito Material sem o Formal.

Direito Material se compõe de normas de conduta (comportamentais) que regulam as ações ou omissões dos indivíduos. Esse Direito disciplina as estruturas das pessoas, sua composição, etc (normas orgânicas). Também estabelece o que é proibido, permitido ou facultativo as pessoas, visando permitir que os valores, tradições e etc, sejam preservados (representações de suas essências).

O Direito Formal fixa os procedimentos (sequencias de atos) que permitem a elaboração, interpretação, integração e aplicação de normas jurídicas materiais, como também regula as denominadas técnicas, legislativa, hermenêutica e processual.

Normas Jurídicas (Objeto Imediato).

·         Materiais → Oque é obrigatório, proibido, facultado.

                  →Comportamentais (aos indivíduos)

                  →Orgânicas (as organizações). Direito Judiciário (autonomia).

·         Formais→ Como concretizar o obrigatório, proibido, facultado.

               →Elaboração (técnica legislativa)

               →Interpretação e Integração (técnica hermenêutica)

               →Aplicação (técnica processual)

                                       →procedimentos (ritos) (processuais formais)

                                       →Em sentido amplo (papeis) (processuais materiais)

Teoria da Decisão Jurídica (I) (Fontes do Direito)

Introdução. Conceito. Espécies.

Os conflitos de interesses são solucionados pelo Direito, preventivamente pelo estabelecimento de padrões de condutas. O Direito modela comportamentos (educa) assim, sendo usado como instrumento de adaptação do homem à vida em sociedade.

Os “momentos de decisão” se apresentam ao legislador, juiz, (etc) no exercício de suas funções, a cada caso, situação (etc), devendo ser pautadas as decisões de Poder Publico nas fontes formais do Direito. Essas fontes formais possuem diferenças quanto a força impositiva e à hierarquia, conforme o modelo de sistema jurídico examinado (Civil ou Commom Law).

As denominadas “Fontes do Direito”, correspondem a uma categoria do conhecimento jurídico que responde pela identificação das raízes culturais (fontes materiais) e das diferentes formas de expressão do Direito Positivo (fontes formais).

Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores.

Fontes Formais representam as diversas formas de elaboração ou produção do Direito. São os “moldes”, “formas”, por onde fluem as matérias que compõe a realidade cultural de uma sociedade.

Elas possuem diversas espécies, sendo objeto de estuda da ciência do Direito:

1.      Estatais: (lei, e jurisprudência) ou não estatais (costume, negócios jurídicos, doutrina, princípios gerais de Direito).

2.      Primarias (lei, precedente rule) ou secundarias (jurisprudência, costume, princípios gerais de Direito), conforme a hierarquia de cada modelo de sistema jurídico.

Fontes formais. O costume.

O costume é a mais antiga fonte do Direito, retratando as singularidades de cada época e de cada povo. Entende-se por costume jurídico a norma jurídica não escrita.

São espécies de costume jurídico, quando comparado a lei, as seguintes:

·         Secundum Legem: Costume que da mais validade a lei pelo fato da sociedade ter acolhido como norma de conduta.

·         Praeter Legem: O juiz pode recorrer a o costume para o preenchimento de lacunas ou omissões onde a própria lei declara que existe.

·         Contra Legem: Costume que visa negar a validade à lei, podendo ocasionar a revogação da mesma.

O costume negativo ou Contra Legem revela que há falhas na fiscalização ou não correspondências de preceitos legais com as expectativas da sociedade.

A importância do costume no sistema da Civil Law é pequena, servindo apenas para preencher eventuais lacunas da lei. A incerteza e insegurança do costume, deriva do fato de não ser escrito, dependendo de comprovação nem sempre fácil, por isso no modelo da Commom Law, vem perdendo espaço para a lei.

5.3 - A LEI. A JURISPRUDÊNCIA

5.3.1 – Lei

Etimologia
O costume e a lei diferem-se em 2 aspectos escrita e elaborada mediante procedimento formal estipulado no sistema jurídico, obedecendo as fases.

Eduardo Lorenzetti diz que a lei vem da época da republica romana onde havia costumes não escritos que se conservavam na memória dos homens, e a lei, elaborada pelas autoridades publicas e fixadas em locais públicos para que o povo lesse e cumprisse.

Conceito
 Lei é uma espécie de norma jurídica, obrigatória, geral e escrita, sendo elaborada de acordo com procedimentos previamente estabelecidos no sistema jurídico ao qual pertencerá. É importante lembrar que as fases de sua elaboração permitem divulgar os debates, trabalhos preparatórios etc. envolvendo assim, o "Processo Legislativo".

Para Paulo Gusmão a lei pode ser definida como sendo ampla e comum a todos em todos os tempos (normas escritas, gerais e abstratas) garantidas pelo poder publico  e aplicadas pelo Estado.

A formulação, as fases de elaboração, métodos de interpretação etc. dependem dos seus respectivos sistemas jurídicos.

Enquanto as codificações são mais extensas, sendo divididas em títulos, capítulos, seções etc. a lei geralmente contém mais preceitos e dividem-se em artigos, incisos alíneas etc. (Lembre-se da constituição =) )

Finalidade
O art. 5 da LINDB estabelece parâmetros à interpretação das leis, sejam elas quais for.
*** A finalidade principal da lei é instrumentalizar a realização da justiça, mediante a efetivação das liberdades individuais e da proteção dos interesses coletivos.

Fases da elaboração:

1- iniciativa oficial ou popular

2- discussão/ votação

3-Sanção/ veto - aprovação ou rejeição do poder executivo

4-Promulgação - ato solene de declaração de existência de uma lei

5-Publicação - fase que a lei torna-se publica

5.3.2 – Jurisprudência

A importância da Jurisprudência como fonte do Direito é variável conforme Civil Law e Common Law.

Conceito

Conjunto de decisões uniformes e repetidas dos juízes e tribunais sobre um ponto controverso do Direito Positivo, servindo de molde para as outras decisões.

É importante lembrar que os requisitos são a uniformidade e a repetição. Sendo que as decisões tomadas nos tribunais nem sempre são baseadas na jurisprudência e esses dois requisitos é que geram o entendimento de todos.

A segurança jurídica exige que as decisões se mantenham uniformes não sendo impedida a modificação com as novas interpretações.

Espécies

1 - Jurisprudência secundum legem - limita-se a aplicação da Lei.

2 - Jurisprudência praeter legem - desenvolve-se diante da necessidade de preenchimento de lacunas da Lei se usando de costumes, princípios gerais do direito, analogias etc.

3 – Jurisprudência contra legem – decisões judiciais que contrariem a lei não prevalecem, podendo ser alteradas.

Jacy de Souza diz que a reiteração decisória e a fonte normativa são muito importantes para a sociedade, desenvolvendo hoje, a tendência à unificação jurisprudencial e ao efeito vinculante das decisões dos Tribunais Superiores.

As sumulas são sínteses do entendimento predominante de um Tribunal que fixam diretrizes para os demais órgãos do poder Judiciário a que correspondem na aplicação da Lei, sendo que no STF as sumulas vinculantes se aplicam em todos os órgãos do poder judiciário, à administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A Jurisprudência mostra os novos rumos que a Lei vai tomar quando modificada, cria novas soluções acompanhando a necessidade de cada época.

5.4 – Negócios Jurídicos

São fontes do direito, derivadas do poder da autonomia da vontade, gerando direitos e deveres na esfera privada. A vontade é a mola propulsora dos negócios jurídicos, que o legislador civil considera a possibilidade de reputar o silêncio e a intenção mais importantes que a expressa manifestação de vontade dos agentes. A “autonomia privada” só decorre por causa do ato constitucional de liberdade (art. 5 - CF). Entretanto há limites, sendo que esses negócios jurídicos são nulos (art. 166) quando: celebrado por pessoa incapaz, for ilícito/impossível/indeterminável o seu objeto, não revestir forma prescrita em lei, objetivando fraudar a lei etc.

Os negócios jurídicos SÃO: declarações de vontade cujo intuito é gerar efeitos patrimoniais, visando, entre outros objetivos, adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos e destacam os contratos regidos pelos princípios da probidade e boa-fé, além da liberdade, isonomia, transparência e legalidade.

As cláusulas são as normas jurídicas negociais que vinculam os contratantes , retirando suas forças impositivas da lei. Uma vez firmado o acordo de vontade (bilateral), sob a forma contratual ou a declaração de vontade (unilateral) os efeitos decorrerão em cumprimento ao princípio do pacta sunt servanda.

Princípios que sustentam os negócios Jurídicos:

1 – Supremacia da ordem pública

2 – Consensualismo: o acordo de vontade é suficiente para gerar obrigações

3 – Boa-fé: a lealdade e a confiança recíprocas são essenciais à sociedade dos negócios jurídicos.

Princípios gerais de Direito. Doutrina.

Estes princípios são espécies de normas jurídicas, denominadas principiologicas, que estabelecem rumos ao sistema jurídico de cada país. Oferecem certa uniformidade em razão de sua construção histórica ter decorrido de diversos eventos que marcaram época na formação dos Direitos Positivos ocidentais (Ex. Revoluções e a liberdade, propriedade, etc).

Pode ser reconhecida sua importância pelo próprio legislador como fonte/normas inspiradoras para aplicação do Direito e como fonte inspiradora da atividade legislativa e administrativa do Estado.

Para alguns os princípios gerais do Direito são o primeiro passo na construção de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros.

Pode-se dizes que os princípios são diretrizes conceituais presentes na lei, que possuem natureza estruturante do sistema (fundamentais), regulam a elaboração, interpretação, integração e aplicação das normas do sistema (gerais) e particularizam os diferentes ramos do Direito com as suas especificidades (especiais).

Exemplos.

·         Dentre os fundamentais podem ser citados aqueles que se encontram no texto da Constituição art 1º (soberania, cidadania, valores sociais do trabalho, etc.), e no art 2º (independência e harmonia dos Poderes).

·         Dentre os gerais podem ser apontados: inviolabilidade da vida, da liberdade, igualdade, segurança, propriedade. Esses princípios se aplicam a todos os sistemas tendo funções como, integrar a lei (no caso de lacunas), oferecer orientação ao legislador, indicar ao juiz, adm público, etc, como interpretar e aplicar as normas em vigor.

·         Quanto as especiais, aplicam-se apenas a determinados ramos do Direito, ou vários, respeitando, no entanto, suas especificidades.

Quanto a origem destes princípios são apontadas diversas possibilidades (teorias):

·         Direito Natural: Devida a longa trajetória a Teoria do Direito Natural, múltiplos são os princípios derivados das diversas propostas que a sustentaram, tais como: liberdade, igualdade, etc.

·         Direito Comparado: entendidos como  as máximas oriundas das afinidades históricas, raízes culturais e tradições milenares, que se consolidam no sistemas jurídicos ocidentais e estão presentes, também, nos direitos orientais, ainda que com menor alcance.

·         Sistemas Jurídicos Nacionais: São, no entanto, tais princípios, para alguns doutrinadores, entendidos como apenas aqueles que estão previstos nos sistemas jurídicos de cada país, mesmo que originários de outras culturas, sistemas, etc.

Da analise dessas propostas, pode-se afirmar que possuem origem diversificada, que também são embasados no Direito Romano, na doutrina, na atividade judicial, etc, apontados como outras fontes para o surgimento dos precitados princípios. Quanto ao conteúdo, observa-se que tanto podem regular matéria econômica, quanto moral, social, histórica, ambiental, etc. De modo resumido, os princípios a todo o momento exercem o papel de “pilares” do sistema jurídico.

Na questão da doutrina há controversas quanto a inclusão dessa como fonte formal do Direito, em razão de não possuir força impositiva (coerção). As fontes formais do Direito se impõem a partir do momento em que se identifica a sua origem em alguma estrutura do poder estatal. Mesmo quando as fontes formas retiram sua cogência do poder social (costumes) ou do poder de autonomia da vontade (negocio jurídico) elas sempre se encontram latentes a força imperativa que decorre diretamente ou indiretamente de Lei.

A doutrina tem uma importância singular na formação do direito, que através do construções teóricas atuam sobre a legislação e a jurisprudência. No nosso ordenamento juridico não existem dificuldades em aplicar a doutrina, visto que o juiz (quando a lei for omissa) decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito (muitos dos princípios são formados pela doutrina).

Podem ser identificadas três correntes quanto à natureza da doutrina como fonte do Direito:

·         Não é fonte porque não possuiu força impositiva, a não ser que a lei ou a jurisprudência a recepcionem. Quando é reconhecido como valida pela lei ou jurisprudência, ela perde sua natureza própria.

·         É fonte secundaria possuindo natureza subsidiária, contribuindo, ao lado do costume e dos princípios gerais de Direito, para o aperfeiçoamento do sistema jurídico.

·         É fonte como as demais, tendo natureza própria. Suas conclusões carecem de força obrigatória, porém, seu caráter cientifico lhe confere o poder decorrente do “argumento de autoridade”. Esse argumento se impõe pela coerência de sua fundamentação, pela respeitabilidade do seu autor, pela originalidade da proposta, etc.

A importância da doutrina se revela em distintas situações:

·         Quando contribui para uma maior sistematização do Direito Positivo, apontando suas incoerências (antinomias)

·         Ao clarificar o texto das leis quando de sua interpretação

·         Ao subsidiar com elementos (meios) o preenchimento de lacunas da lei (integração)

·         Quando oferece criticas, questionamentos científicos, fundamentações logicas, etc, com vistas a futura elaboração da lei.

A doutrina corresponde ao conjunto de teorias, propostas, pareceres, obras, argumento, etc, gerado pela comunidade jurídica, de natureza cientifica, com a finalidade de construir continuamente o conhecimento do Direito.

Concluindo... A teoria da decisão jurídica, não se resume apenas ao momento da aplicação da lei ao caso concreto, mas envolve o surgimento do Direito na realidade social (fontes materiais) e a sua posterior formalização pelos poderes do Estado (fontes formais). A continua geração de normas jurídicas pelo sistema jurídico se dá em razão da delegação que a lei confere aos poderes para elaboração de outras leis, para solucionar conflitos de interesse. Nas diferentes situações supramencionadas, autoridades (legislador, administrador e magistrados), particulares (pessoas físicas), organizações (pessoas jurídicas) e sociedade (no caso do costume) são coprodutores de normas jurídicas, o que significa a existência de “momentos distintos de decisão jurídica”, devido à maior ou menor força vinculante da geração normativa delas decorrente.

Por fim, deve-se lembrar de que as diversas Fontes Formais estão no modelo da Civil Law sempre sob a égide da Lei.

Retirado tudo do Livro: Teoria Geral do Direito - Sinopses 2ª Parte

Professora/ autora: Maria da Glória Colucci 

Bônus - Avaliação - Possibilidades:

Perguntas a serem respondidas para a Prova de TGD, sobre esse conteúdo.

Disserte sobre os aspectos abaixo relacionados nos parentes

1 – Sistemas Jurídicos (Racionalistas. Historicistas. Positivistas).

2 – Sistemas Jurídicos (Pluralismo. Normativismo Concreto. Raciovitalismo).

3 – Sistemas Jurídicos (Aspectos Gerais. Objetos. Relações. Princípios).

4 – Classificação (Civil Law. Commom Law).

5 – Sistemas Jurídicos (Bobbio. Kelsen. Antinomias).

6 – Sistemas Jurídicos (Subsistema. Dicotomia).

7 – Sistemas Jurídicos (Direito positivo. Direito Natural).

8 – Sistemas Jurídicos (Direito Público. Direito Privado).

9 – Sistemas Jurídicos (Direito Objetivo. Direito Subjetivo).

10 – Sistemas Jurídicos (Direito Material. Direito Formal – olhe a tabela da sinopse).

11 – Teoria da Decisão Jurídica (Introdução. Conceito. Espécie).

12 – Teoria da Decisão Jurídica (Fontes Formais. O Costume).

13 – Teoria da Decisão Jurídica ( A Lei. A Jurisprudencia).

14 – Teoria da Decisão Jurídica (Negócios Jurídicos).

15 – Teoria da Decisão Jurídica (Principios Gerais do Direito. Doutrina. Conclusão).

Se você coseguiu responder a todos esses itens acima, sem problemas, você acaba de garantir 5 nessa prova, parece bastante mas não se alongue muito nas linhas, escreva somente o necessario sendo curto e direto (umas 10 a 15 linhas), assim você garante a nota integral. Não se esqueça de ler o resumo do livro e o resumo da primeira sinopse que estão no blog. Boa sorte.